杨运福等人
（本所注：本文刊登在《中国海商法年刊》2004年）
<摘 要> 结合大陆法系国家有关抵押登记的基本原理和立法例，针对我国《海商法》和《担保法》中有关船舶抵押登记效力“双轨制”问题以及我国尚未制定船舶抵押登记请求权制度的欠缺，从理论和实践两方面探讨了船舶抵押登记的公示、公信效力，并对船舶抵押登记请求权制度作了探讨。
<关键词>船舶抵押权；登记；公示/公信；请求权制度
船舶抵押权,是指抵押权人(债权人)对于抵押人(债务人或第三人)提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时可以依法以该船舶折价或者以拍卖、变卖该船舶的价款优先受偿的权利。船舶抵押权的取得更由于大陆法系不同家间物权理论基础以及立法的差异，使得抵押权登记这一物权变动的公示公信方法在各国均有所不同。我国《海商法》关于船舶抵押权登记物效权效力的规定，主要体现在《海商法》第13条的规定：“设定船舶抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。“此外，在国务院1994年6月发布的《中华人民共和国船舶登记条例》以及1996年1月农业部修正发布的《中华人民共和国渔业船舶登记办遘》中进l步对船舶抵押权的登记事项作出了具体的规范。然而，从物权法的角度考察，我国舰艇抵押权登记制度却在《海商法》与《担保法》关于舰艇抵押权登记效力“双轨制”的矛盾、船舶抵押权登记公示方法、公信力亟待澄清等问题，本文结合大陆法系国家物权变更理论和立法例试图分析我国有关船舶抵押登记的立法现状，进而提出关于建立船舶抵押登记请求权的设想，希望对我国有关船舶抵押权登记的统一立法有所裨益。
一、船舶抵押权登记的效力问题
我国《海商法》和《担保法》有关船舶登记效力的“双轨制”问题究其实质应为船舶抵押权登记物权公示的效力问题。由于船舶的高价值性和对国民经济的重要作用，各国通常圴 将其作为拟制．不动产进行管理和规范。而对于不动产物权登记的效力，各国主要看两种不同的立法例。一为意思主义或登记对抗主义，即信奉意思自治，采公示为对抗要件当事人之间缔结合同便可使成立，虽不要求登记，但经过登记的抵押合同其抵押权具有对抗第三人的效力。在物权效力上更为完满；二为形式丰义或登记成立主义，即采登记为生效要件，抵押权的成立仅有当事人之间的合意尚为不够。还需有形式要件的要求，即须在登记机关进行，相应的登记注册后抵押权方为成立。
我国关予船舶抵押权登记效力的规定，根据《海商法》第13条第1款，显然是登记对抗主义的规定，以登记为对抗要件。但是，依据《担保法》第41条和第42条第1款第3项的规定，当事人以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记；抵押合同自登记之日起生效，即《担保法》对船舶抵押权登记的效力适用的却是登记成立主义：以登记为成立和生效要件：对于船舶抵押登记的效力在我国《海商法》与《担保法》中采用了两种不同的法律制度，无怪乎有学者将之形象地称为船舶抵押权登记效力问题上的“双轨制”。那么，这种法律问的冲突应如何理解和解决呢？
在我国海事司法审判实践中，司法者往往仅从法律适用的角度出发；根据特别法优于一般法的规则，将《海商法》意义上的船舶，而将20总吨以下的船舶划分为二类船舶，对于一类船舶抵押权登记的效力适用《海商法》的规定，即适用登记对抗，而对二类船舶抵押权登记的效力适用《担保法》所规定的登记生效，并进而据此认为我国在船舶效力的问题上，《海商法》与《担保法》的规定并不冲突。
但是，这种一厢情愿法律适用问题的表面解决，却不能掩盖因此而产生的一个难以解释的逻辑错误。“由于登记对抗制最大的优点在于程序简便，只进行形式审查，有利于促进交易的灵活进行，而登记生效制最犬的优点在于。必须进行实质审查，以便于保障交易之安全。但依上述法律适用特别法优于-般法之原则，以海船（一类船舶)设定船舶抵押权；不登记仅不能对抗第三人，而以小船(二类船舶)设定船舶抵押权，不登记则其抵押权不能生效，如此以来，不得不使人推断法律对民事权益的保护竟然是取小舍大———即对手以财产价值小的船舶进行抵押，法律的规定比以财产价值大的船舶设定抵押要求更为严格。
那么，我国立法在船舶抵押权登记的效力问题上究竟应采何种登记制度更为合理呢？与特权法领域内观点不统一相似，海商法学界的意见也不一致。有学者主张船舶抵押权登记高水平统一为采登记生效制，其理由是《担保法》的制定晚于《海商法》，依后法优于前法的原则来判断，登记生效制显然是我国立法界对价值较大的动产抵押登记所作的选择。也不学者主张船舶抵押权登记采登记生效制是在现行立法上的一种倒退，同时也不符合国外关于船舶抵押权登记效力立法的趋势。
笔者认为，意思主义与形式主义两种法律规制各不利弊。现代经济生活中，交易的安全和交易的的便捷、经济同样具有重要的意义。意思主义注重对当事人意思的尊重以及物权变动的快捷，而形式主义则更侧重于交易的安全。为保证交易的安全，意思主义立法虽然采取了赋予登记以对抗力的安排，然而仅有对抗制度还远不能达到对交易安全保护的目的，因为登记对抗制下的登记不具有公信力，一旦发生登记错误，善意的第三人因信赖登记而发生的交易并不具有当然的效力，只要真正的权利人提出异议，则会导致其自身交易的无效。而形式主义立法在发挥登记公示对抗作用的同时，还进一步赋予公示以公信的效力，公示即可产生绝对的推定力，纵使公示有错误，也发生与真实的物权状况一样的交易效果。但就另一面，形式主义要求抵押必须登记，否则即为无效，而现实生活抵押交易频繁，法律要求每一次抵押交易都要履行登记手续，势必增加交易的成本和费用以及登记机关的负担，不符合法律运行和资源配置过程中的交易成本最小化的原则以及法经济学的原理，也不利于交易的迅捷和便利。另外，登记生效主义也不利于鼓励当事人一秉善意的遵守和履行抵押合同，由于抵押合同成立但未履行登记并不能生效要件，抵押人就有可能在抵押合同成立但未履行登记并不能生效的时间里，否认既已签订完毕的抵押合同的效力，为其不诚信行为在法律规范内寻找保护伞。
关于此似乎两难的立法规制，笔者认为：第一，物权是排他性财产权，即一物之上不能有两个或两个以上互不相容的物权。例如一物之上若已已经成立一所有权，则不能再成立另一所有权(多人共同对一物享有一个所有权不属此列)。正因为物权具有排他性，倘若外界无法知悉物权变动情况，则容易导致第三人遭受损害。同时物权又是对世权，其义务人是不特定的任何人，权的变动不仅仅涉及权利人个人，而且对于广大的社会公众来说，其同样发生权利义务变动的法律后果。所以物权人必须以公开的方式将变动事实告知社会公众，才能使物权变动产生效力。物权公示的功能在于给社会公众一个判断标准，即没有公示就没有物权变动，以此标准判定物权归属，借以维护交易安全，所以从抵押权的物权属性讲，在物权交易过程中应当建立抵押登记的物权公示制度。第二，就船舶抵押权登记制度而言，船舶抵押登记不仅具有民法上的物权公示作用，而且由于船舶的特殊性，其登记还必须有利于国家对这类财产归属和利益秩序的管理，以维护社会交易秩序。因为船舶不仅价值巨大，流动性强，且交易相对而言也不如其他普通动产频繁。，航运业又属于关系国民经济命脉的主要产业之一，因此大陆法系各国对这类特殊动产都实行较为严格的管制，有国家甚至要求抵押合同必须经过公证。如果对这类动产也适用登记对抗制，则船舶抵押权不经登记即可生效，不利于国家通过船舶登记机关准确地知晓船舶的权属状态，必然增加国家对此类财产的管理难度。第三，从我国船舶登记机关的行政效率和我国关于船舶登记行政制度的完善程度看，已经具备了实行登记生效制的条件，实现登记生效制并不会增加船隽自登记机关的工作负担。第四，实行登记生效制虽可能会增加当事人及整个社会的交易成本，但从我国目前实行的登记管理规则看，因船舶交易和设定、转移抵押权而产生的费用并不甚高。，相比船舶买卖或融资抵押合同项下所涉及的资金总额而言，船舶登记费用更是微乎其微，因此当事人一般不会吝惜此项小费用，相反更愿意付出小的代价以换取交易安全大的保障。第五，从保护船舶抵押人利益、完善船舶融资环境的角度出发，因实行登记生效制将使登记具备物权公示、公信的效力，对善意承受抵押的第三人而言，其利益更具保障，这恰恰符合我国《担保法》确立的保障抵押权人利益以及鼓励和促进贷款融资的立法宗旨，尤其是在我国这样一个海运大国而非强国的经济环境下，通过船舶融资抵押获取资金壮大船队并发展我国海运事业的方法能够发挥重要的推动作用。第六，关于登记生效主义鼓励合同不诚信行为的顾虑，其实是对物叔变动行为和合同生效问题的混淆。我国《担保法》规定“抵押合同自登记之日起生效”，即是将抵押合同的生效与抵押权的设定混为一谈，抵押合同作为抵押权设立的原因行为，其生效条件应与其他合同的生效条件并无二致，但是，抵押合同的生效仅是抵押权设立这一物权变动的必要条件而非充分条件，物权变动之发生，除抵押合同外，还需要符合物权公示原则的要求。综上，笔者认为在船舶抵押登记的法律选择上，采登记生效制更为妥当，但应注意引起物权变动原因行为的效力与物权变动自身法律效力的区分，希望在今后《海商法》的修改过程中，专家们能认识到这一点并作出相应的改进，在消除《海商法》与《担保法》彼此冲突的基础上，实现我国法律关于船舶抵押登记效力规定的统一。
二、我国船舶抵押一权登记的公信力研究 ’
所谓公信是指一旦当事人变更物权时依据法律的规定进行了公示，即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该物权存在并从事了解物权交易的人，法律仍然承认该物权为真实时相同的法律效果，以保护交易的安全。
我国《海商法》中，对船舶登记的公信力未作明确规定。理论界对此问题的讨论也不多。有学者提出对船舶登记应赋予其公信力，其理由为法国、意大利等之所以认为登记对抗指不具备公信力是因为其对于登记的审查采取形式审查主义，而依我国《船舶登记条例》的规定，我国登记机关对于船舶登记的审查采取实质审查主义，登记的真实可信性较高，登记与权利不一致仅属少数情况，因此，在我国登记作为船舶的公示方法，应当具有公信力，以维护善意第三人的利益，保障交易安全。
笔者认为，第一，公信原则的本意乃赋予公示以一定范围和程度的可信性效力，如果物权变动经过公示，即使公示与实际权利关系并不一致，行为人事实上无处分权，善意第三人基于对公示的信赖，仍能取得相应的物权。同时，公信原则确立的目的在于保护以公示方式取得物权的善意第三人，从而维护正常的交易秩序。由于物权变动关系是社会生活中最普遍的财产关系，是商品交换正常进行的基石，每天都要发生大量的物权变动，要求受让人对出让人的处分权进行周密详尽的了解是不现实的；因此，在法律确立物权公示制度的基础之上，理应进一步赋予公示以公信力，凡是按法定公示方式转让物权的，善意受让人基于对公示的信赖，当然取得物权，如果连法定的公示方式都无法保障善意受让人取得物权，则社会经济就会失去最基本的法律保障而无法正常进行。第二，公信原则与公示原则相辅相成，公示原则以公示与否来确定权利的归属，公信原则进一步赋予公示以公信力。保护信赖公示的善意第三人的合法权益，二者惟有紧密结合才能真正实现物权公示公信原则的最大效能。第三，法律赋予公示以公信力，在保护善意第三人的同时，对真正权利人的利益同样给予重视。因为公信原则只是在善意第三人与真正权利人的利益发生冲突时，优先保护善意第三人，以维护交易秩序，真正权利人因此丧失了物权，但他仍可以通过其他途径保护自己的合法权益，其有权要求处分人赔偿相损失，在登记机关对登记错误有过失时，还有权要求登记机关赔偿相应的损失。第四，关于船舶等拟制动产登记的公信力问题，各国民法的态度虽然有所区别，但是采登记生效主义公示方法的国家均无一例外的成人登记的公信效力，例如德国、瑞士等国。因此，我国在采用登记生效立法模式的情况下同样必须赋予登记公示以公信力。第五，由于船舶自身的高价值性、强流动性等特点，其对经济生活、社会秩序的影响较大，为确保交易安全、提高交易效率、降低交易中的不确定性、减少实践中的权属纷争，同样需要赋予船舶登记以公信力。
与此公信原则相适应，有学者提出还必须建立以下几项相互关联、相辅相成的制度：（1）完备的登记制度；（2）对不如实申请和登记的罚则；（3）行政诉讼与国家赔偿制度。笔者深以为然。
在采用船舶抵押登记生效主义并赋予登记以公信力的情况下，登记机关必须对登记的抵押权存在的状况、类型以及形成的过程进行全面的核实，而与此甚至审查必然相连的就是由于登记机关登记错误而产生的国家赔偿责任即登记机关如因审查疏忽致使登记的权利与现实状况不符，其就应当对因此遭受损害的权利人承担赔偿责任。因为如果没有登记公信效力而受到损害的真正权利人将会无从获得救济；另一方面，如果没有登记机关的官僚主义，导致登记机关工作人员的责任感淡漠并因而造成错误登记情况的发生。而我国现有法律对由于登记错误而产生的登记机关赔偿责任或国家赔偿责任并没有明确详细的规定，因此有必要建立登记错误情况下的国家赔偿责任制度，并同时设立专门的赔偿基金。
综上，笔者认为，在我国船舶抵押登记应当赋予、其公信力，建议在修改《海商法》及其相关规定时，应改船舶登记对抗制为登记生效制，同时还应明确规定：“已登记船舶抵押权的取得、变更和注销应以有关机关船舶登记文件资料为准。”同时，建立与此相适应的各项配套制度体系。
三、建立我国船舶抵押登记请求权制度的几点构想
(一)我国设立船舶抵押登记请求权制度的必要性
登记请求权，是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务的权利。我国现存的海商法著作中尚未有关于船舶抵押登记请求权的论述，在民法研究领域中对此问题的研究也甚为少见，但大陆法系许多国家的立法和学说大多肯定了登记请求权。《瑞士民法》第665条规定：“有取得所有权理由的取得人，对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判决登记的权利。”德国《民法典》第894条也规定了更正登记请求权，我国台湾地区和日本的司法判例更是广泛地确认了登记请求权制度。
而所谓抵押登记请求权则应指抵押登记权利人(通常为抵押权人)对抵押登记义务人(通常为抵押人)所享有的请求其履行抵押登记义务的权利。在抵押登记请求的过程中，依据法律规定或者合同约定，一方有义务办理登记手续，另一方则有义务协助办理登记手续，虽然《海商法》对于船舶物权的登记规定得较为详细，其第13条船舶抵押权设立登记规定：“设立船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记。”但当船舶抵押权人要求抵押人协助办理抵押权登记时，如抵押人不予以协助，则抵押权人的利益势必受到损害。可见，在法律上取二抵押登记请求权对于保护合同当事人的利益十分必要，如果登记义务人拒绝协助办理登记申请，则登记权利人的利益就会落空，不仅其自身利益受损，对登记制度本身亦会有损害。
(二)船舶抵押登记请求权的内容
关于抵押登记请求权的内容，一些学者认为应该包括请求登记的权利和登记更正请求权，而后一种请求权又包括不当登记注销请求权、不当登记更正请求权和不当注销回复请求权三种情况。笔者赞同这种观点，因为船舶抵押权人或者抵押人的权利如果未登记或未为适当登记，其利益必然受到损害，而在船舶抵押权因法定除斥期间届满，或因主债务之清偿等原因而消灭等场合，船舶抵押人就其抵押权之登记应享有申请注销的权利，船舶抵押权人亦有协助其进行注销登记的义务。
王利明教授在其主编的《中国物权法草案建议稿及说明》一书中提出，因为各方面的原因，登记发生错误的可能是难免的，关键在于一旦发生登记错误后，，应当在法律上设置一定的程序，允许当事人申请更正或由有关机关予以改正。并进一步提出了更正的三种途径：(1)由当事人向法院申请更正，法院裁判后，当事人以裁判为依据，在登记机关申请变更登记；（2）由当事人向登记机关提出申请，请求登记机关更正登记的内容；(3)由登记机关自行更正。笔者以为，上述主张从法律上说有一定道理，而且较符合我国船舶登记立法的实际。例如《船舶登记条例》第55条即规定，当事人对船舶登记机关具体行政行为不服的，可以依照国家有关法律、行政法规的规定申请复议或者提起行政诉讼'要求登记机关予以变更。
但是，笔者认为值得注意的是登记请求权和登记申请权是各自独立的两个法律概念。登记请求权，系特定人对于特定人请求为协助登记之请求权，而对于向登记机关申请进行登记之权利一为登记申请权，两者截然有别。登记申请权是指对登记机关要求为登记或更正登记的权利，是当事人请求登记机关将物权变动的事项在登记簿上予以登记的特定权利，在性质上为公法上之权利，而登记请求权则是登记权利人对登记义务人请求其协力于登记申请的权利，在性质上属私法上之权利；登记申请权，登记权利人和登记义务人均具有之，而登记请求权则仅登记权利人有之；登记申请权，依笔者前段所述，已经为我国现行的法律法规所确立，而登记权利人对登记义务人所享有的登记请求权则至今未被我国法律所明示，本文讨论的即是私法意义上的抵押登记请求权。
结合我国船舶登记的实际，笔者认为船舶抵押登记请求权主要发生在如下场合：(1)因船舶抵押权的设定而产生的抵押权人对抵押人的设定登记请求权。(2因船舶抵押权的转让而产生的受让人对转让人的变更登记请求权。(3)第一顺位的抵押权人因主债务被清偿而使抵押权消灭时，第二顺位的抵押权人有权请求第一顺位的抵押权人为抵押权的注销登记而产生的注销登记请求权。(4)在债务人已经清偿债务或船舶抵押权因法定的除斥期间已过等原因而告消灭的情况下，船舶抵押人对船舶抵押权人所享有的注销登记请求权。(5)在主债务无效或依通谋虚伪意思表示或基于伪造抵押合同等文件的情形下而发生错误权利登记的场合，真实的权利入所享有的注销或回复登记请求权。(6)因船舶抵押登记有误，原登记权利人对登记义务人所享有的更正登记请求权。(7)．在船舶抵押权发生连续转让但未进行连续登记的场合，当事人间因此产生的中间遗漏补充登记请求权。
(三)对我国现行有关立法的检讨
我国法律对登记请求权无明文规定，司法实务中也大多否定权利人登记请求权的存在，究其原因，概由于没有区分物权变动与债权合同(行为)乃不同法律关系所致。但是，建立抵押登记请求权制度对于保护当事人之权益及维护抵押登记制度本身，均具有重要意义。近年在民法学领域已有学者开始关注此问题，有关的著述也有所见，最高人民法院对此问题同样有所重视。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。” ．、
但可惜的是参与此《解释》起草工作的几位法官在解释此条规定时，却仅从抵押权标的物特定化原则出发，认为抵押人拒绝办理抵押登记手续的过错仅仅在于违背了诚实信用原则，致使抵押合同不能生效，其应承担的是缔约过失责任。王利明教授在其著述《试论我国不动产登记制度的完善》中也这样阐述：“······违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”笔者以为，从合同法的角度看，此说不无道理，但其实此种规定距离在我国相关立法中确立船舶抵押登记请求权制度仅有或仍有一步之遥。其没有严格区分物权变动行为和债权行为，没有将登记真正作为物权变动的要件，未能还抵押登记以本来面目，因而也就不能真正发挥抵押登记应有的物权变动公示公信作用，在恶意当事人利用法律逃避责任并借口合同尚未生效而拒绝履行登记义务之时，立法者也只能在《解释》中补充作出此条较为生硬的规定施以补救。所以，为解决这一问题，应当明确赋予权利人以船舶抵押登记请求权，只有这样才能合理地发挥船舶抵押登记物权公示公信的效力，全面完善我国船舶抵押登记制度，更好地保护船舶抵押权法律关系中各方当事人的权益。
综上所述，从保护当事人合法权益和完善船舶抵押登记制度的角度出发，同时也为了维护物权登记的公示公信效力，在我国将来的《海商法》及其相关法律法规中有必要明确设立船舶抵押登记请求权制度。